No referido caso, o consumidor adquiriu um veículo zero quilômetro que, logo nos primeiros dias, apresentou defeitos no sistema de marcação de combustível e do reservatório de partida a frio.

Na tentativa de que o defeito fosse devidamente sanado, o consumidor levou o veículo por diversas vezes à concessionária autorizada, que não conseguiu resolver o problema.

O consumidor então contratou o escritório, que ingressou com ação de obrigação de fazer, cumulada com indenizatória por danos morais, para que fosse determinada a substituição do veículo por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso, ou, sucessivamente, fosse a fabricante condenada a devolver o valor pago pelo bem, devidamente corrigido desde a data do desembolso, ou, ainda, ao pagamento de quantia correspondente à desvalorização do veículo decorrente do vício, em conformidade com a disposição do art. 18, § 1º, incisos I a III, do Código de Defesa do Consumidor[1].

Superada a fase de instrução processual, na qual foi produzida prova pericial, que confirmou os defeitos ocultos apontados na petição inicial, a ação foi julgada procedente para reconhecer os vícios existentes no veículo do consumidor e para condenar a fabricante a substituí-lo por outro novo da mesma espécie, marca e modelo equivalente, com reversão do veículo atual em prol da Ré.

Além disso, a sentença também condenou a fabricante ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), vez que o consumidor adquiriu um veículo novo para evitar problemas de manutenção e durante o tempo que ficou com o bem não pôde usufruir dele na forma desejada, não tendo êxito em nenhuma de suas várias tentativas de resolver o problema.

Após a oposição de embargos de declaração pela fabricante, em que afirmou que não seria possível substituir o veículo, já que não estaria mais sendo fabricado, o Juízo entendeu pela sua condenação à obrigação de restituir os valores pagos pelo bem, devidamente atualizados (pela média do INPC e IGP-DI desde o desembolso)[2], mediante reversão do bem defeituoso em seu benefício.

Portanto, em caso de compra de veículo novo que apresente defeito oculto, o consumidor terá direito à sua reparação, no prazo máximo de trinta dias e, caso isso não ocorra, poderá exigir, alternativamente e à sua escolha: I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;  III – o abatimento proporcional do preço, sem prejuízo das perdas e danos que eventualmente tenha sofrido.

O caso aqui mencionado se refere ao processo nº 0002863-80.2015.8.16.0001.

[1]  Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço.

[2] Súmula 43, do STJ: – INCIDE CORREÇÃO MONETARIA SOBRE DIVIDA POR ATO ILICITO A PARTIR DA DATA DO EFETIVO PREJUIZO

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo, a partir do estudo comparado do marco regulatório da União Europeia, de Convenções e Tratados Internacionais e das Recomendações do GAFI com a legislação nacional, indicar a adoção de alguns procedimentos de prevenção à lavagem de dinheiro, com a finalidade de mitigar o risco de responsabilização dos agentes envolvidos nas transações com criptomoedas. O artigo inicia com alguns breves conceitos e definições das características das moedas virtuais e das criptomoedas e, em seguida, trata da regulamentação dessas operações. Posteriormente, traz alguns conceitos e aspectos fundamentais envolvendo o crime de lavagem de dinheiro. Por fim, discorre acerca da responsabilização dos agentes nas operações de criptomoedas e dos riscos criminais envolvidos, especialmente com relação ao delito de lavagem de dinheiro, recomendando algumas medidas que podem mitigar esse risco, consistentes na adoção de procedimentos de integridade previstos na legislação, aplicáveis também a esse tipo de transação.

Palavras-chave: moedas virtuais – criptomoedas – regulamentação – lavagem de dinheiro – risco de responsabilização – medidas de integridade.

ABSTRACT

The present work aims, from the comparative study of the European Union regulatory framework, International Conventions and Treaties and the GAFI Recommendations with the national legislation of Brazil, to indicate the adoption of some money laundering prevention procedures to mitigate the risk of accountability of agents involved in cryptocurrency transactions. The article begins with some brief concepts and definitions of the characteristics of virtual currencies and cryptocurrencies, and then deals with the regulation of these operations. Subsequently, it brings some fundamental concepts and aspects involving money laundering crime. Lastly, it discusses the liability of agents in cryptocurrency operations and the criminal risks involved, especially dealing with money laundering, recommending some measures that can mitigate this risk, consistent with the adoption of integrity procedures provided by law, applicable also to this type of transaction.

Keywords: virtual currencies – cryptocurrencies – regulation – money laundering – liability risk – integrity measures.

1. INTRODUÇÃO

O crescimento das operações com moedas virtuais nos últimos anos e a sua utilização indevida para o cometimento de ilícitos, chamou a atenção das autoridades públicas para a necessidade de sua regulamentação, a fim de garantir um mínimo de segurança jurídica para os envolvidos e prevenir que sua utilização seja desvirtuada para o cometimento de crimes.

Esse desafiador processo de regulamentação de uma tecnologia criada justamente para estar desvinculada das autoridades monetárias oficiais, com a principal finalidade de ser utilizada na compra de bens e serviços no meio virtual, vem sendo efetivado paulatinamente pelos organismos responsáveis, com especial ênfase na imposição de obrigatoriedade de registro das operações e de identificação dos envolvidos.

No presente trabalho, analisa-se as medidas de regulamentação implementadas no âmbito da União Europeia e no Brasil, assim como a possibilidade de responsabilização dos agentes envolvidos nas operações de criptomoedas, em especial no que diz respeito ao crime de lavagem de dinheiro, quando não adotem mínimas diligências de verificação da origem dos recursos utilizados nessas transações, sugerindo-se, ao final, a adoção de alguns procedimentos de integridade, com o objetivo de mitigar o risco dessa responsabilização e garantir a higidez das operações.

2. MOEDAS VIRTUAIS E CRIPTOMOEDAS – BREVES CONCEITOS E CARACTERÍSTICAS

As moedas virtuais vêm se popularizando de forma exponencial nos últimos anos, e passaram a ocupar lugar de destaque no mercado.

Contudo, ainda que representem uma forma alternativa para utilização em transações lícitas, podem também ser utilizadas para cometimento de crimes, como a lavagem de dinheiro, por exemplo, em razão de sua própria natureza, especialmente a ausência de vinculação à intervenção pública, o pseudoanonimato do seu titular e a globalidade (ESTELITA, 2019).

Antes de adentrar no tema do artigo propriamente dito, é necessário trazer alguns conceitos fundamentais que estão relacionados às moedas virtuais e às criptomoedas ou criptoativos.

As “moedas virtuais” ou “moedas criptográficas” são ativos digitais, cujo valor está vinculado à confiança dos usuários nas suas regras de funcionamento e no próprio sistema de participantes, que não são emitidas por Banco Central ou outra autoridade monetária[1].

As moedas virtuais necessitam da internet para sua circulação e para garantia das transações em que são envolvidas, não necessitando ser convertidas para possuírem valor, já que o objetivo principal não é a utilização para transações no mundo físico, mas sim na compra de bens e serviços no mundo virtual (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 2017, p. 2).

“A moeda virtual não se confunde com a definição de moeda eletrônica de que trata a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013”, regulamentada pelo Banco Central do Brasil, em conformidade com as diretrizes do Conselho Monetário Nacional (BANCO CENTRAL DO BRASIL. Comunicado n° 31.379, de 16/11/2017).

A disposição do artigo 6º, inciso VI, da Lei nº 12.865/13 conceitua moeda eletrônica como “os recursos em reais armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento”.

Assim, enquanto a moeda eletrônica é um meio de expressão de créditos em reais, as chamadas moedas virtuais não são referenciadas em reais ou em outras moedas oficiais.

Como espécie do gênero moedas virtuais, encontram-se as criptomoedas ou criptoativos, que, segundo a Receita Federal do Brasil, são:

[…] a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal (RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Instrução Normativa RFB nº 1.888, de 03 de maio de 2019).

As criptomoedas, portanto, estão no conjunto das moedas virtuais, juntamente com demais instrumentos de pagamento denominados nas próprias unidades de conta, que inclui também moedas de jogos eletrônicos, pontos de programas de fidelidade e outros que não se vinculam ao preço de nenhum bem ou direito externo ao sistema (STELLA, 2017, p. 151)

Como explica Stella (2017, p. 151), o que diferencia as criptomoedas das demais moedas virtuais é a sua estrutura descentralizada de registro e a utilização de criptografia para validar cada transação e uma rede distribuída de registros para garantir a integridade de suas transações como um todo.

De acordo com Estelita (2019), as criptomoedas utilizam a tecnologia conhecida como blockchain e a criptografia para garantir a validade das transações e a criação de novas unidades de moeda.

Conforme esclarece a Comissão de Valores Mobiliários (CVM):

O funcionamento dos criptoativos se baseia em uma tecnologia de registro descentralizado, um tipo de contabilidade ou livro-razão distribuído em uma rede ponto a ponto de computadores espalhados ao redor do mundo. Toda transação realizada é divulgada para a rede, e somente será aceita após um complexo sistema de validação e de uma espécie de consenso da maioria dos participantes da rede. Com isso, as operações são praticamente irreversíveis, por exemplo: se um proprietário tentar reutilizar ativos já negociados (o chamado “gasto duplo”) a rede de computadores rejeitaria a transação, característica essa que eliminaria a necessidade de um intermediário (COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Criptoativos. Série Alerta, 2018, p. 2)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou a respeito do conceito das criptomoedas, quando no julgamento do Recurso Especial nº 1.696.214/SP, no voto proferido pela Ministra Nancy Andrighi, as definiu como:

[…] uma aplicação inovadora de uma tecnologia potencialmente revolucionária na internet, denominada, à falta de melhor designação em vernáculo, de blockchain, que é um meio importante para resolver o problema de confiança entre os muitos usuários da rede. Em termos muito genéricos, trata-se de uma base de dados distribuída entre todos os usuários do serviço, certificada e verificável em cada um desses pontos da rede.

Assim, as criptomoedas seriam como um livro-razão, em termos de contabilidade, que registra todas as operações realizadas por meio dela que é imediatamente atualizada em todos seus pontos, sendo por isso virtualmente impossível que seja fraudada ou adulterada, pois – nessa tentativa – não seria reconhecida por todos os outros usuários da criptomoeda[2].

A mais famosa das critptomoedas é o bitcoin, que surgiu em 2008, apresentada por um programador com o pseudônimo de Satoshi Nakamoto, cuja verdadeira identidade ainda é desconhecida (FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS, 2018, p. 40).

O bitcoin é uma moeda digital que não possui vinculação a nenhuma autoridade monetária, que surge a partir de processos computacionais denominados mineração, com um limite de emissão fixado matematicamente em 21.000.000 (vinte e um milhões). Esse processo de mineração é realizado por milhares de computadores ao redor de todo mundo, exigindo enorme capacidade de processamento, de energia e consiste no pagamento de um bloco de bitcoins para quem, a cada 10 minutos, resolver primeiro uma série de operações de criptografia. A moeda consiste em um arquivo digital e as transações realizadas ficam registradas em arquivos na internet, chamados de blockchain, que são uma espécie de bancos de dados, que utilizam criptografia para registrar as transações (FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS, 2018, p. 40).

De acordo com a Satoshi Capital Research (2019), no ano passado, a rede bitcoin teve um volume de negociações na ordem de 2,2 trilhões de dólares, tendo havido uma queda de 8,3 % com relação ao volume negociado em 2017, mantendo a variação mediana no volume de negociação desde o ano de 2009 como positiva, aumentando a uma taxa média de 2,91% a cada ano.

Dentre as principais vantagens das criptomoedas, cabe destacar os menores custos nas operações de pagamento, principalmente internacionais, em virtude da desvinculação dos sistemas bancários (MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, 2017, p. 3).

Apesar disso, há que se considerar alguns riscos envolvidos nesse tipo de operação, principalmente pela volatilidade do valor desses ativos e pela possibilidade de sua utilização por alguns usuários para o cometimento de crimes, atraídos justamente por algumas características inerentes às criptomoedas, especialmente a ausência de vinculação às instituições oficiais.

A crescente participação das criptomoedas no mercado tem atraído não só a atenção de cada vez mais novos investidores, como também de criminosos, que enxergam nessa tecnologia um meio para a prática de crimes, como a lavagem de dinheiro, por exemplo.

Conforme estudo da empresa CipherTrace, durante o período compreendido entre os anos de 2009 a 2018, estima-se que o bitcoin teria sido usado para lavagem de dinheiro de aproximadamente USD 2,5 bilhões, (CIPHERTRACE. 2018, p. 2 a 4).

Esse cenário demandou a atuação dos organismos governamentais na proposição de medidas regulatórias para as transações envolvendo criptomoedas, visando prevenir que sejam utilizadas no cometimento de crimes e trazer maior segurança jurídica aos usuários.

2.1 REGULAMENTAÇÃO DAS OPERAÇÕES COM MOEDAS VIRTUAIS

Em que pese o mercado das moedas virtuais seguir crescendo exponencialmente nos últimos anos, conforme já mencionado, ainda carece de regulamentação adequada.

Por mais paradoxal que possa parecer regulamentar as operações envolvendo moedas virtuais, uma vez que possuem por sua própria natureza a desvinculação a alguma autoridade monetária oficial, o que seria inclusive um dos seus principais atrativos, é certo que se faz necessária a submissão de operações envolvendo esse tipo de moeda a uma mínima regulamentação estatal, com o objetivo de trazer segurança jurídica aos investidores e prevenir sua utilização para a prática de crimes.

No entanto, é preciso que essa regulamentação seja efetivada de maneira equilibrada, a fim de que não acabe por inviabilizar o mercado das moedas virtuais, que possui uma dinamicidade própria e necessária ao seu pleno funcionamento.

Na Europa, a Diretiva (UE) 2018/843 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2018, alterou a Diretiva (UE) 2000/849, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, e incluiu como entidades obrigadas também os prestadores cuja atividade consista em serviços câmbio entre moedas virtuais e moedas fiduciárias e os prestadores de serviços de custódia de carteiras (art. 1º, item 1), alíneas “g” e “h”). Essa Diretiva, em seu artigo 1º, item 2, alínea “d”, conceitua moeda virtual:

[…] como uma representação digital de valor que não seja emitida ou garantida por um banco central ou uma autoridade pública, que não esteja necessariamente ligada a uma moeda legalmente estabelecida e não possua o estatuto jurídico de moeda ou dinheiro, mas que é aceite por pessoas singulares ou coletivas como meio de troca e que pode possa ser transferida, armazenada e comercializada por via eletrônica e prestador de serviços de custódia de carteiras como uma entidade que presta serviços de salvaguarda de chaves criptográficas privadas em nome dos seus clientes, com vista a deter, armazenar e transferir moedas virtuais (UNIÃO EUROPEIA. Diretiva (UE) 2018/843 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2018).

Desse modo, os prestadores cuja atividade consista em serviços câmbio entre moedas virtuais e moedas fiduciárias, e os prestadores de serviços de custódia de carteiras operações envolvendo moedas virtuais, também passam a estar sujeitos às obrigações de prevenção à lavagem de capitais e de combate ao financiamento do terrorismo, previstas na Diretiva (UE) 2000/849, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2015, incluída a obrigação de adotar medidas de diligência quanto aos clientes.

         Em seu artigo 13, a citada Diretiva estabelece as diligências a serem adotadas quanto aos clientes, destinadas, em síntese, à verificação de sua identidade e origem dos recursos utilizados na operação.

Assim, no âmbito da União Europeia, os prestadores de serviços de câmbio entre moedas virtuais e moedas fiduciárias, e os prestadores de serviços de custódia de carteiras de operações envolvendo moedas virtuais, deverão ser registrados perante os órgãos financeiros do país correspondente, e são consideradas entidades obrigadas a realizar diligências de identificação de seus clientes e de apresentar relatório de atividades suspeitas.

No Brasil, o Banco Central, apesar de não regular expressamente as operações envolvendo moedas virtuais, já se manifestou em algumas oportunidades sobre o assunto, que foi objeto dos Comunicados nº 25.306, de 19/02/2014 e nº 31.379, de 16/11/2017.

Nesses comunicados, que tem por objeto alertar sobre os riscos decorrentes de operações de guarda e negociação de moedas virtuais, em linhas gerais, o BACEN esclarece os riscos envolvendo essas operações, especialmente ante a ausência de garantia por alguma autoridade monetária e pela falta de lastro em ativo real, vez que todo o seu valor decorre somente da confiança atribuída pelos indivíduos ao seu emissor.

A Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa RFB nº 1.888, de 03 de maio de 2019, em vigor a partir de 1º de agosto de 2019, instituiu a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB).

Nessa Instrução Normativa, a Receita Federal estabelece que para fins de conversão dos valores em Reais, o valor expresso em moeda estrangeira deve ser convertido em dólares americanos e posteriormente em moeda nacional, de acordo com a cotação oficial do Banco Central do Brasil na data da operação ou saldo (art. 4º). Em seu artigo 5º, também traz as definições de criptoativo como:

[…] representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal (RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Instrução Normativa RFB nº 1.888, de 03 de maio de 2019).

             Ainda no artigo 5º, a citada Instrução Normativa conceitua exchange de cirptoativo como a “pessoa jurídica, ainda que não financeira, que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos, inclusive intermediação, negociação ou custódia, e que pode aceitar quaisquer meios de pagamento, inclusive outros criptoativos” (RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Instrução Normativa RFB nº 1.888, de 03 de maio de 2019).

Além disso, no parágrafo único do artigo 5º, a Instrução Normativa inclui “no conceito de intermediação de operações realizadas com criptoativos, a disponibilização de ambientes para a realização das operações de compra e venda de criptoativo realizadas entre os próprios usuários de seus serviços” (RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Instrução Normativa RFB nº 1.888, de 03 de maio de 2019).

No artigo 6º, a Instrução Normativa determina que estão obrigados a prestar informações à Secretaria da Receita Federal, acerca das operações envolvendo criptoativos, a exchange de criptoativos domiciliada para fins tributários no Brasil e a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, quando as operações forem realizadas em exchange domiciliada no exterior ou não forem realizadas em exchange, sempre que o valor mensal das operações, isolado ou conjuntamente, ultrapassar o equivalente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Ademais, a Instrução Normativa estabelece a obrigatoriedade de que sejam prestadas informações, tanto pela pessoa física como pela jurídica, que realizar operações: de compra e venda, permuta, doação, transferência de criptoativo para a exchange, retirada de criptoativo da exchange, cessão temporária (aluguel), dação em pagamento, emissão e outras operações que impliquem em transferência de criptoativos (art. 6º, § 2º, incisos I a IX).

Dentre outras informações, a Instrução Normativa determina que sejam enviados à Receita Federal os seguintes dados da operação: data; tipo de operação; titulares envolvidos; criptoativos utilizados; quantidade de criptoativos; valor da operação em reais, excluindo-se o valor da taxa de serviço cobrada pela execução, quando houver; nome da pessoa física ou jurídica; endereço; CPF ou CNPJ.

No artigo 10, a Instrução Normativa estabelece penalidades de multa para a omissão de informações ou para informações prestadas de forma incompleta, inexata ou incorreta, que variam de R$ 100,00 (cem reais) até 3% do valor da operação correspondente.

Ainda sobre a regulamentação das moedas virtuais, encontra-se em trâmite o Projeto de Lei nº 2.303/2015, que propõe a “inclusão das moedas virtuais e programas de milhagem aéreas na definição de ‘arranjos de pagamento’ sob a supervisão do Banco Central”, que atualmente encontra-se aguardando parecer do Relator na Comissão Especial[3].

Em 21 de junho de 2019, o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI/FATF), sobre o qual se tratará com mais detalhes adiante, publicou um guia de análise de risco de lavagem de dinheiro e financiamento de terrorismo, referente aos ativos virtuais. De acordo com essa recomendação, as exchanges deverão obter licença de funcionamento perante algum órgão governamental, além de implementar sistemas de prevenção e controle de lavagem envolvendo a identificação de seus clientes, o registro dos negócios e a comunicação de operações suspeitas. A principal recomendação é no sentido de que os prestadores de serviços com ativos digitais, tanto exchanges como indivíduos, obtenham informações sobre os seus clientes quando realizem as operações [4].

Assim, a regulamentação das operações envolvendo criptoativos segue avançando tanto no cenário mundial, como no nacional, com a finalidade de prevenir a sua utilização no cometimento de crimes, em especial de lavagem de dinheiro, a fim de que as transações possam se desenvolver com um mínimo de transparência e segurança jurídica aos envolvidos.

3. ASPECTOS DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO – CONVENÇÕES E ORGANISMOS INTERNACIONAIS E A LEI Nº 9.613/98

O crime de lavagem de dinheiro tem a ocultação como principal característica e a internacionalização do produto do crime, que pode ser dividido inclusive em diversas jurisdições, acaba por ser uma forma eficaz de dificultar a persecução criminal.

Ante a caraterística da transnacionalidade de diversos delitos, em especial do tráfico de drogas, a partir dos anos 80, a Organização das Nações Unidas passa a tratar de medidas de cooperação entre os países para enfrentar a criminalidade globalizada. Isso porque, como bem enfatiza Abel Souto (2001, p. 48), citado por Anselmo (2010, p. 358):

La lucha contra la criminalidad internacional no se puede llevar a cabo con eficacia mediante iniciativas estatales aisladas e internas, sino únicamente a través de la más estrecha colaboración a escala internacional. La verdadera batalla contra el blanqueo, pues, debe plantearse, principalmente, en sede internacional, puesto que el lavado de dinero se orienta hacia países que no disponen de normas apropiadas para prevenir y reprimir el reciclaje, e incluso han de contemplarse sanciones graves frente a los estados que no se adecuen al estándar de efectividad establecido dentro del marco de la concertación internacional en la lucha contra el blanqueo.

Nesse contexto, em 20 de dezembro de 1988, é firmada a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, também conhecida como Convenção de Viena, que foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991, que em seu artigo 3º dispõe que os Estados signatários adotarão medidas para criminalizar condutas de lavagem de dinheiro no âmbito de seu direito interno.

Em 15 de novembro de 2000, foi aprovada a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, também conhecida como Convenção de Palermo, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, que em seus artigos 6º e 7º, estabeleceu, respectivamente,  que cada Estado Parte deveria adotar medidas legislativas internas e outras necessárias à criminalização de condutas de lavagem de dinheiro, envolvendo a mais ampla gama possível de infrações penais antecedentes, além de instituir regime interno de regulamentação e controle de Bancos e demais instituições financeiras, com o objetivo de prevenir e detectar qualquer forma de lavagem de dinheiro, dentre outras medidas destinadas à prevenção e combate à lavagem de dinheiro.

Em 09 de dezembro de 2003, foi aprovada a Convenção das Nações Unidas contra a corrupção, ratificada pelo Decreto nº 5.687, de 31 janeiro de 2006, conhecida como Convenção de Mérida, que também traz disposições específicas acerca da lavagem de dinheiro.

Outro organismo internacional de combate à lavagem de dinheiro que  merece destaque é o GAFI,  Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI/FATF), que foi criado em 1989 e se trata de uma organização intergovernamental que atua no desenvolvimento de políticas de combate e prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo[5].

O GAFI realiza avaliações periódicas dos países membros sobre a implementação de medidas de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo[6].

O GAFI também publica periodicamente uma lista de recomendações que consistem num sistema de medidas que devem ser adotadas pelos países para combater a lavagem de dinheiro e o financiamento ao terrorismo[7].

Em 8 de dezembro do ano 2000, foi criado o GAFISUD, inicialmente composto por 9 (nove) países da América do Sul:  Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Equador, Paraguai, Peru e Uruguai.

Após a incorporação de outros países da América Latina, Caribe e América do Norte, atualmente esse grupo intergovernamental regional é denominado  Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) e conta com 17 (dezessete) países, tendo sua atuação voltada também na prevenção e combate à lavagem de dinheiro, ao financiamento do terrorismo e da proliferação de armas de destruição em massa, por meio do compromisso de melhor contínua das políticas nacionais envolvendo esses temas, assim como no aperfeiçoamento dos distintos mecanismos de cooperação entre os países membros[8].

Dentre outros organismos internacionais que atuam na prevenção e combate à lavagem de dinheiro, vale destacar o Comitê de Supervisão Bancária da Basileia (BCBS, sigla de Basel Committee on Banking Supervision em inglês, que se trata de uma organização internacional de autoridades de supervisão bancária e financeira, que também emite recomendações sobre lavagem de dinheiro), o Grupo de Egmont (reúne unidades de inteligência financeira de diversos países para intercâmbio de informações sobre movimentações financeiras atípicas e suspeitas de lavagem de dinheiro), além do Banco Mundial, Fundo Monetário Internacional, Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e da Organização dos Estados Americanos (OEA), conforme Anselmo (2010, passim).

No Brasil, a previsão legislativa inicial sobre lavagem de dinheiro ocorreu com a promulgação da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. Inicialmente, essa Lei possuía um rol restrito de crimes antecedentes, passíveis de gerar a imputação por lavagem de dinheiro (tráfico de entorpecentes, terrorismo e seu financiamento, contrabando e/ou tráfico de armas e munição, extorsão mediante sequestro, crimes contra a administração pública, crimes contra o sistema financeiro nacional, crimes praticados por organização criminosa e crimes praticados contra a administração pública estrangeira).

Com a modificação promovida pela Lei nº 12.683/2012, passou-se a criminalizar a ocultação de bens ou valores provenientes de qualquer infração penal, inclusive de contravenções penais.

 3.1 SUJEITO ATIVO

O crime previsto no artigo 1º, caput, da Lei nº 9.613/98, trata-se de crime comum, tendo em vista que pode ser cometido por qualquer pessoa que possa dispor dos bens produtos de atividade criminosa e/ou que possua capacidade para realizar os atos de ocultação e dissimulação (BADARÓ e BOTTINI, 2016, p. 130).

 3.2 CONSUMAÇÃO DO CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

O delito de lavagem de dinheiro está previsto no art. 1º, da Lei nº 9.613/98, com a seguinte redação:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa

§1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I – os converte em ativos lícitos;

II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros

§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;

II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

Acerca da configuração do crime previsto no artigo 1º, esclarecem Badaró e Bottini (2016, p. 119) que:

[…] o dispositivo descreve dois comportamentos distintos (ocultar e dissimular), aos quais atrela a mesma pena. Trata-se de crime de ação múltipla, com núcleos disjuntivos, de forma que a realização de qualquer das condutas concretiza a consumação […] As ocultações e dissimulações sequenciais, sobre o mesmo objeto – ou sobre aqueles resultantes de sua transformação ou substituição – consistem no mesmo processo de lavagem de dinheiro.

Conforme o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF):

A lavagem de dinheiro realiza-se por meio de um processo dinâmico que requer: primeiro, o distanciamento dos fundos de sua origem, evitando uma associação direta deles com o crime; segundo, o disfarce de suas várias movimentações para dificultar o rastreamento desses recursos; e terceiro, a disponibilização do dinheiro novamente para os criminosos depois de ter sido suficientemente movimentado no ciclo de lavagem e poder ser considerado “limpo”[9].

Assim, na lavagem de dinheiro existem ao menos 3 (três) etapas fundamentais: A primeira é a fase de colocação, que é a introdução dos valores ilícitos no sistema econômico, o que geralmente ocorre pelo ingresso em contas bancárias, troca por outra moeda ou notas de maior valor, ou aquisição de bens de alto valor, de fácil comercialização (jóias, obras de arte, pedras preciosas, etc.); a segunda fase é a de transformação, que tem por objetivo a desvinculação dos valores de sua origem ilícita, por meio de sucessivas operações econômico-financeiras, mediante a utilização de diversas pessoas físicas e/ou jurídicas, por exemplo; a terceira fase é a de integração, consistente na introdução dos bens e valores de proveniência ilícita na economia legal, por meio de negócios e investimentos (BITENCOURT, 2016).

Portanto, como asseveram Badaró e Bottini (2016, p. 120), para que se configure o delito do caput do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98 não basta com que o agente apenas usufrua do produto do crime, utilizando para comprar bens em seu próprio nome, ou que movimente entre contas ou aplicações financeiras de sua titularidade, mas que pratique atos de ocultação e dissimulação, destinados a afastar o dinheiro ilegal da situação de ilicitude e de inseri-lo posteriormente no mercado com aparência de legitimidade.

No que diz respeito aos crimes previstos no parágrafo primeiro, do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98, tratam-se de modalidades de ocultação ou dissimulação dos bens (BADARÓ e BOTTINI, 2016, p. 155).

A conduta descrita no § 1º, inciso I, do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98, de acordo com Bitencourt (2016, p. 471):

Consiste na transformação do produto diretamente proveniente de infração em bens, valoráveis economicamente. Com efeito, o termo ativo é normalmente utilizado na linguagem contábil e financeira para expressar o conjunto de bens, valores, créditos, direitos e assemelhados que formam o patrimônio de uma pessoa, singular ou coletiva, passíveis de serem valorados economicamente.

No § 1º, inciso II, do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98, pune-se a conduta de quem adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere bens, direitos ou valores provenientes de infração penal.

Com relação ao inciso III, do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98, incrimina-se a conduta de importar ou exportar bens, que sejam produtos de crime antecedente, com a indicação de valores que não correspondem com a realidade.

No parágrafo 2º, inciso I, do artigo 1º, da Lei nº 9.613/98, especifica-se outra conduta que pode configurar o crime de lavagem de dinheiro, consistente na utilização de bens, direitos ou valores, provenientes de infração penal, em atividade econômica ou financeira. Nesse caso, o comportamento incriminado constitui a fase de integração do processo de lavagem de dinheiro, quando o produto da atividade ilícita é introduzido na economia legal, mediante negócios e investimentos, conforme (BITENCOURT, 2016, p. 483).

No inciso II, do § 2º, da Lei nº 9.613/98, a norma incrimina a participação em grupo, associação ou escritório, tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária seja a lavagem de dinheiro. A redação do referido tipo penal é inadequada e extremamente aberta, podendo abrir margem para interpretação equivocada, tendo em vista que não especifica em que consiste a participação, não havendo detalhamento de qual(is) ato(s) poderia(m) configurá-la, o que pode abrir margem para a punição de uma simples condição do agente (direito penal de autor), em detrimento do direito penal do fato.

3.3 ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) E TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA

Com relação ao elemento subjetivo do crime de lavagem de dinheiro, descrito no item anterior, é o dolo, exigindo-se, conforme explica Bitencourt (2016, p. 463), a “vontade consciente de ação dirigida imediatamente contra o mandato normativo, no caso, ocultar ou dissimular a ilicitude do objeto (bens, direitos ou valores) a ser reciclado”.

Assim, o crime de lavagem de dinheiro não pode ser cometido na modalidade culposa, por ausência de previsão legal nesse sentido. A respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 […] Ora, é bem verdade que a tipicidade do delito de “lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores”, de natureza acessória, está na dependência da existência de crime principal, prévio, que deve corresponder à definição do tipo penal em que é descrito. O crime prévio deve estar necessariamente relacionado no elenco esgotante e taxativo do próprio artigo 1º, da Lei 9.613/98. Há entre os crimes antecedentes e o delito de lavagem de dinheiro, uma acessoriedade material, ou seja, sem a ocorrência do crime antecedente é impossível tipificar o crime previsto na Lei nº 9.613/98.

Todavia, não decorre da Lei a exigência de que o autor do crime acessório tenha praticado também o crime anterior, sendo necessário, isto sim, que o sujeito ativo do delito de lavagem de dinheiro tenha inteira ciência quanto aos elementos do tipo, aí incluído o conhecimento quanto à origem criminosa dos bens ou valores”[10]

Contudo, pode haver responsabilização do agente aplicando-se a teoria da cegueira deliberada, nos casos em que “o sujeito poderia haver obtido determinada informação, mas, por alguma razão, preferiu não adquiri-la e manter-se em estado de incerteza” (RAGUÉS I VALLÉS, 2013, p. 11, tradução nossa).

Essa teoria, de origem anglo-saxônica, surge na Inglaterra (willful blindness) em uma sentença proferida no ano de 1861, no caso Regina vs. Sleep, no qual o Senhor Sleep foi acusado por em delito de malversação, pela apropriação de ferraduras que estavam marcadas como de titularidade pública. O acusado acabou condenado sob o fundamento de que poderia ter obtido conhecimento de que os bens eram de titularidade pública e que o não fez intencionalmente (RAGUÉS I VALLÉS, 2013, p. 13).

Em 1899 essa teoria foi aplicada pela primeira vez pela Suprema Corte Americana, no caso Spurr vs. United States, mas começa a ganhar força apenas a partir da década de 1970, quando começou a ser aplicada a casos de tráfico de drogas, inclusive no tido como leading case sobre a matéria, United States vs. Jewell, em que o acusado havia transportado aos Estados Unidos 110 libras de maconha no porta-malas de seu veículo, tendo sustentado que não sabia exatamente o que estava transportando. Jewell acabou condenado, sob o argumento de que quem é consciente da alta probabilidade da existência de um fato e não adota as diligências necessárias para se certificar a respeito, deve receber o mesmo tratamento do que quem tenha plena certeza do ocorrido (RAGUÉS I VALLÉS, 2013).

No Brasil, a primeira decisão judicial que aplicou a teoria da cegueira deliberada para responsabilização pelo cometimento do crime de lavagem de dinheiro, relaciona-se com o famoso caso do furto ao Banco Central, na cidade de Fortaleza/CE. Nesse processo (autos nº 2005.81.00.14586-0, da 11ª Vara Federal de Fortaleza/CE), os dois proprietários da loja de veículos Brilhe Car foram condenados em primeira instância por terem recebido valores em dinheiro (R$ 980.000,00) como pagamento de veículos adquiridos na loja, sob o argumento de que certamente teriam conhecimento da proveniência ilícita dos valores, não tendo recusado a operação e nem comunicado às autoridades responsáveis (LUCCHESI, 2018).

Conforme Lucchesi (2018, p. 36 e 37), a referida sentença ampara-se basicamente na obra do ex-juiz e atual Ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Fernando Moro, em que, em linhas gerais, entende ser possível a aplicação da teoria da cegueira deliberada na prática judicial do Brasil, vez que assemelhada ao dolo eventual, exigindo os requisitos de prova de conhecimento da elevada probabilidade da origem ilícita dos recursos e prova de que o autor decidiu permanecer alheio ao pleno conhecimento dos fatos, mesmo tendo condições de fazê-lo.

Ao apreciar a questão em grau de recurso, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região entendeu pela inaplicabilidade da teoria da cegueira deliberada e absolveu os dois proprietários da loja, com fundamento na disposição do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, ante a ausência de prova suficiente do dolo eventual dos acusados, no sentido de que pudessem ter conhecimento da proveniência ilícita dos valores, principalmente em virtude de que a transação ocorreu no sábado, antes da divulgação do famoso furto, que somente foi descoberto na segunda-feira seguinte, dia de expediente[11].

Ao julgar o recurso do Ministério Público Federal, pleiteando a reforma do acórdão absolutório, o Ministro Relator, Néfi Cordeiro, negou-lhe provimento, tendo aplicado no caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça[12],  tendo entendido que a análise sobre possível responsabilidade dos proprietários da loja de veículos demandaria profunda incursão probatória[13].

Apesar de não haver consenso acerca da possibilidade da aplicação da teoria da cegueira deliberada no Brasil, já foi utilizada como fundamento em condenações, mais recentemente no âmbito da denominada Operação Lava Jato[14].

Nesse contexto, nas operações envolvendo criptomoedas é prudente que os agentes envolvidos, principalmente as exchanges, adotem as mínimas diligências necessárias, principalmente no que diz respeito a conhecer aspectos relativos à atividade econômico-financeira desenvolvida por seus clientes e também à origem dos recursos com os que estão operando, a fim de evitar a imputação pelo crime de lavagem de dinheiro, inclusive mediante a aplicação da teoria da cegueira deliberada, nas hipóteses em que o agente efetivar a operação, mesmo tendo elementos que indiquem que deveria desconfiar da origem dos recursos utilizados pelo cliente.

 3.4 RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES NAS OPERAÇÕES DE CRIPTOMOEDAS

As transações envolvendo criptomoedas podem ser realizadas por intermédio de exchanges, ou diretamente pelos próprios usuários.

A recente Instrução Normativa RFB nº 1.888, de 03 de maio de 2019, da Receita Federal, conceituou exchange de criptoativo, como:

[…] a pessoa jurídica, ainda que não financeira, que oferece serviços referentes a operações realizadas com criptoativos, inclusive intermediação, negociação ou custódia, e que pode aceitar quaisquer meios de pagamento, inclusive outros criptoativos (RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Instrução Normativa RFB nº 1.888, de 03 de maio de 2019).

As exchanges atuam na intermediação entre o mundo virtual das criptomoedas e o mundo das moedas convencionais, atuando na troca de umas por outras, motivo pelo qual possuem especial relevância no processo de lavagem de dinheiro, justamente porque a principal finalidade desse processo é possibilitar que o agente se beneficie dos valores ilícitos e as criptomoedas ainda não possuem aceitação muito ampla no mercado de bens de alto valor (ESTELITA, 2019).

Conforme detalhado no item 1.1 acima, a Instrução Normativa RFB nº 1.888 impõe às exchanges e também às pessoas físicas, em determinados casos, a obrigatoriedade de prestação de informações sobre as operações que realizem, sob pena de imposição de penalidades de multa, para situações de omissão de informações ou para informações prestadas de forma incompleta, inexata ou incorreta, que variam de R$ 100,00 (cem reais) até 3% do valor da operação correspondente (art. 10).

Desse modo, tanto as exchanges como as pessoas físicas que atuem em operações envolvendo criptomoedas estão sujeitas à imposição das penalidades de multa previstas na Instrução Normativa RFB nº 1.888, de 03 de maio de 2019, da Receita Federal.

Além disso, existe o risco de que os representantes das exchanges e os usuários que atuem nessas operações sejam também responsabilizados criminalmente por lavagem de dinheiro, por exemplo, se deixarem de adotar mínimas diligências destinadas a comprovar a origem dos recursos utilizados nas transações.

3.5 RISCOS CRIMINAIS E DE LAVAGEM DE DINHEIRO NAS OPERAÇÕES DE CRIPTOMOEDAS

Conforme já mencionado acima, e de acordo com o alerta da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), as operações envolvendo criptoativos envolvem diversos riscos, tais como fraudes, pirâmides financeiras, operações de lavagem de dinheiro e de evasão fiscal e de divisas, riscos cibernéticos relacionados à gestão e custódia dos ativos virtuais, volatilidade, risco de liquidez  e desafios jurídicos na hipótese de litígio em operações que envolvam diversas jurisdições[15].

O Banco Central do Brasil também alerta para os riscos nessas operações, considerando que “não são emitidas nem garantidas por qualquer autoridade monetária, por isso não têm garantia de conversão para moedas soberanas, e tampouco são lastreadas em ativo real de qualquer espécie, ficando todo o risco com os detentores” (BANCO CENTRAL DO BRASIL. Comunicado n° 31.379, de 16/11/2017).

Nos últimos tempos, alguns casos envolvendo operações com criptoativos e a prática de crimes, evidenciam a necessidade de se estar atento para os riscos mencionados nos alertas da Comissão de Valores Mobiliários e do Banco Central do Brasil.

Recentemente, uma Prefeitura de uma cidade do interior do Estado de São Paulo, foi vítima de extorsão, mediante bloqueio de seus sistemas de informática, com a exigência de pagamento em bitcoin[16].

Também há casos de uso do bitcoin para compra de drogas, geralmente na Deep Web[17].

Uma empresa fundada no ano de 2014, que possuía clientes em mais de duzentos países, prometia investir o dinheiro de seus clientes em uma moeda denominada OneCoin, que diziam que seria mais famosa que o bitcoin, mas que nunca chegou a ser negociada em bolsas de criptomoedas. A empresa vendeu mais de 2,5 milhões de euros em falsas moedas, em um esquema de pirâmide financeira, tendo movimentado mais de onze milhões de reais[18].

O Grupo Bitcoin Banco, fundado por uma pessoa que tinha o apelido de Rei do Bitcoin,é acusado de praticar pirâmide financeira, tendo retido investimentos de milhares de clientes em criptomoedas. No início do mês de novembro de 2019, o grupo entrou com pedido de recuperação judicial[19].

Assim, se faz necessário que os investidores estejam sempre muito atentos a esse tipo de operação, especialmente quando há promessas de lucros em percentual muito acima do normalmente praticado no mercado.

Especificamente com relação ao crime de lavagem de dinheiro, conforme antes citado, de acordo com estudo da empresa Cipher Trace, durante o período compreendido entre os anos de 2009 a 2018, estima-se que o bitcoin teria sido usado para lavagem de dinheiro de aproximadamente UDS 2,5 bilhões (CIPHERTRACE, 2018, p. 2 a 4).

Em 13 de março de 2018, no âmbito da operação denominada “pão nosso”, a Polícia Federal do Rio de Janeiro descobre pela primeira vez a utilização do bitcoin para lavagem de dinheiro de valores desviados de recursos públicos. Nessa ocasião, o equivalente a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em bitcoin foram utilizados como uma espécie de teste pelos envolvidos, que pretendiam resgatar os valores no exterior. O valor total dos desvios nesse caso foi estimado em R$ 73.000.000,00 (setenta e três milhões de reais)[20].

Como a própria Receita Federal do Brasil, na Instrução Normativa nº 1.888 acima citada, reconheceu o valor econômico das criptomoedas, podem também ser consideradas como valores, para fins de aplicação da Lei nº 9.613/98 (ESTELITA, 2019).

Sobre o uso das criptomoedas nas fases da lavagem de dinheiro, na fase de colocação, pode ser efetivada por meio da aquisição de criptomoedas com a utilização de recursos provenientes de infração penal, tanto por intermédio de exchanges, como em transações diretas entre usuários. Na fase de dissimulação, uma mesma pessoa poderia gerar diversas chaves públicas, com a possibilidade de o usuário principal ainda manter o controle sobre elas, assim como podem ser usadas criptomoedas com endereços de terceiros, sejam agentes financeiros ou não (ESTELITA, 2019).

Porém, em qualquer desses casos o rastro das transações seria identificável, tendo em vista a transparência do blockchain, sendo possível, portanto, rastrear as operações, mas não a identidade dos usuários. Nas formas mais complexas de dissimulação, cumpre destacar os serviços de mistura (mixing-services), destinados a apagar os rastros das criptomoedas no blockchain, que além de poderem tornar impossível o rastreamento das moedas, implicam ao usuário risco de furto, desvio ou perda dos valores pelo encerramento ou bloqueio do serviço (ESTELITA, 2019).

Por fim, na fase de integração, as criptomoedas adquiridas com recursos ilícitos são trocadas por moeda convencional nas exchanges ou também podem ser utilizadas diretamente para a aquisição de bens. Como as moedas podem ser trocadas em qualquer lugar do mundo, o agente pode optar por realizar a operação em países com regras antilavagem mais brandas, a fim de ocultar a identidade dos envolvidos na operação (ESTELITA, 2019).

 3.6 COMPLIANCE E PREVENÇÃO DE LAVAGEM DE DINHEIRO NAS OPERAÇÕES ENVOLVENDO CRIPTOMOEDAS – PROCEDIMENTOS DE DUE DILIGENCE E KNOW YOUR CLIENT

O Brasil, ao firmar a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE, de 1997, internalizada pelo Decreto nº 3.678 de 2000; a Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 1996, internalizada pelo Decreto nº 4.410, de 2002 e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 2003, internalizada pelo Decreto n° 5.687, de 2006, se comprometeu a promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção (BRASIL. Decreto nº 5.687, de 31 janeiro de 2006).

Nesse contexto, no ano de 2013, surge a Lei nº 12.846, denominada Lei Anticorrupção, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e que incrementou o arcabouço legal de medidas de prevenção e combate à corrupção, atribuindo responsabilidade objetiva às empresas corruptoras, conforme previsão do seu parágrafo único, do artigo 1º.

Um aspecto que merece destaque na Lei Anticorrupção é que, em seu artigo 7º, inciso VIII, regulamentado pelo Decreto nº 8.420/2015, estabelece a possibilidade de atenuação das sanções às pessoas jurídicas infratoras que contem com programas de integridade (compliance).

Essa previsão normativa, que conforme Silveira e Saad-Diniz (2015, p. 184), decorre de diretrizes de política criminal estabelecidas com base nas convenções internacionais acima citadas, na FCPA (Foreign Corrupt Practices – Lei Anticorrupção dos Estados Unidos da América) e também na legislação europeia, como a Bribery Act – Legislação Inglesa Anticorrupção, por exemplo, pode atenuar as sanções  serem aplicadas às empresa que possuam controles internos destinados à prevenção do cometimento de atos ilícitos, em especial de suborno e corrupção, que são os programas de compliance, também chamados de programa de integridade.

Cumpre destacar que anos antes da entrada em vigor da Lei Anticorrupção, algumas empresas do setor financeiro já contavam com alguma estrutura de gestão de riscos e compliance, tendo em vista a maior regulamentação existente nesse setor, em especial para empresas que possuem ações negociadas na bolsa de valores (PIRONTI e ZILIOTTO, 2019, p. 123 e 124).

A título de exemplo, vale citar a Resolução nº 2.554 de 24 de setembro de 1998, editada poucos meses após a entrada em vigor da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/98), e que determinou “às instituições financeiras a implementação de controles internos voltados para as atividades por elas desenvolvidas, seus sistemas de informações financeiras, operacionais e gerenciais e o cumprimento das normas legais e regulamentares” (BRASIL. BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resolução n° 2.554, de 24/09/1998).

O artigo 41 do Decreto nº 8.420/2015, que regulamenta a Lei Anticorrupção, acerca do programa de integridade (compliance) prevê que:

[…] consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. (BRASIL. Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015).

O artigo 42 do mencionado Decreto, por sua vez, estabelece uma série de requisitos para avaliação dos programas de integridade, tais como comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, padrões de conduta, código de ética e procedimentos de integridade aplicáveis a todos administradores e empregados, treinamentos periódicos sobre o programa, análise periódica de riscos de integridade, controles internos, implantação de canais de denúncia, diligências apropriadas para contratação e relacionamento com clientes e fornecedores (BRASIL. Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015).

No caso específico das exchanges e das pessoas físicas que realizem operações com critptomoedas, no que se refere ao risco de responsabilização administrativa e criminal por crime de lavagem de dinheiro, devem adotar políticas de KYC (know your client – conheça seu cliente), com a finalidade de prevenção à lavagem de dinheiro, exigindo que todo cliente que pretenda realizar operações, especialmente efetuar depósito ou saque em moeda oficial (reais), apresente as informações exigidas na Instrução Normativa nº 1.888/2019, da Receita Federal do Brasil.

Recomenda-se que não sejam aceitos depósitos em dinheiro sem identificação, explicitando ao cliente que a exchange, ou mesmo a pessoa física, se reservarão ao direito de aprovar ou recusar o seu cadastro, além de que podem solicitar informações e/ou documentos adicionais antes de aprová-lo.

Ademais, é recomendável também que sejam adotados nas operações envolvendo criptomoedas, alguns dos procedimentos que constam da Circular do Banco Central do Brasil nº 3.461, de 24 de julho de 2009[21], que consolida as regras sobre os procedimentos a serem adotados na prevenção e combate às atividades relacionadas à lavagem de dinheiro, especialmente no que diz respeito à manutenção de informações cadastrais atualizadas dos clientes, obtenção permanente de informações de clientes que permitam caracterizá-los ou não como pessoas expostas politicamente (PEP) e identificar a origem dos valores envolvidos  nas suas transações, registro das operações realizadas e dispensar especial atenção em transações suspeitas, conforme artigo 10, da mencionada Circular.

Além disso, também deve ser explicitado aos clientes que qualquer operação suspeita será comunicada às autoridades competentes, para que adotem as medidas cabíveis em cada caso.

Desse modo, estariam sendo cumpridas medidas mitigadoras de risco de responsabilização administrativa e/ou criminal por delito de lavagem de dinheiro, aos responsáveis pelas operações envolvendo criptomoedas, sejam exchanges ou pessoa física.

 4. CONCLUSÃO

As criptomoedas, que surgiram logo após a crise financeira mundial de 2008, como uma forma alternativa ao sistema monetário tradicional, tem como principal finalidade possibilitar transações virtuais de bens e serviços, em um sistema de rede global, sem a participação ou intervenção de instituições monetárias oficiais.

Atualmente, não há dúvida de que as criptomoedas representam uma importante evolução com relação às moedas tradicionais existentes, ocupando posição de destaque no mercado.

Devido a algumas de suas características, principalmente a desvinculação às autoridades monetárias, a possibilidade de dificultar a identificação dos envolvidos e a globalidade, as criptomoedas acabaram por atrair também a atenção de criminosos, que desvirtuam sua finalidade, utilizando-as na prática dos mais variados crimes.

O uso indevido dessa tecnologia evidenciou-se por diversos casos divulgados pela imprensa nos últimos anos e chamou a atenção das autoridades públicas para a necessidade de regulamentar essas transações, a fim de garantir um mínimo de segurança aos envolvidos e evitar que seja utilizada na prática de crimes, em especial para lavagem de dinheiro.

O grande desafio hoje existente, portanto, é a regulamentação estatal de transações envolvendo uma tecnologia criada justamente para possibilitar a transação virtual de bens e serviços, sem qualquer intervenção das autoridades monetárias.

Contudo, ainda que necessário, é imprescindível que esse processo de regulamentação interfira o mínimo possível na dinamicidade inerente às transações com criptomoedas.

Como algumas normativas já em vigor deixam claro, não será mais possível que as operações com criptomoedas sejam efetivadas totalmente desvinculadas das autoridades públicas, sendo necessário o cumprimento de algumas obrigações pelas pessoas físicas e jurídicas que operam nesse segmento, sob pena de responsabilização administrativa e, em alguns casos, até mesmo criminal.

Desse modo, se faz necessário que os operadores de criptomoedas observem alguns procedimentos de integridade previstos na legislação que regulamenta esse mercado e também às instituições financeiras, como por exemplo manter os registros das operações realizadas e realizar mínimas diligências acerca do perfil de cada cliente e da origem dos recursos utilizados, a fim de mitigar o risco de responsabilidade administrativa e criminal, em especial no que se refere ao crime de lavagem de dinheiro.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015. Regulamenta a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências.

BRASIL. Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998. Dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF, e dá outras providências.

BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências

BRASIL. Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013. Autoriza o pagamento de subvenção econômica aos produtores da safra 2011/2012 de cana-de-açúcar e de etanol que especifica e o financiamento da renovação e implantação de canaviais com equalização da taxa de juros; dispõe sobre os arranjos de pagamento e as instituições de pagamento integrantes do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB); autoriza a União a emitir, sob a forma de colocação direta, em favor da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), títulos da dívida pública mobiliária federal; estabelece novas condições para as operações de crédito rural oriundas de, ou contratadas com, recursos do Fundo Constitucional de Financiamento do Nordeste (FNE); altera os prazos previstos nas Leis nº 11.941, de 27 de maio de 2009, e nº 12.249, de 11 de junho de 2010; autoriza a União a contratar o Banco do Brasil S.A. ou suas subsidiárias para atuar na gestão de recursos, obras e serviços de engenharia relacionados ao desenvolvimento de projetos, modernização, ampliação, construção ou reforma da rede integrada e especializada para atendimento da mulher em situação de violência; disciplina o documento digital no Sistema Financeiro Nacional; disciplina a transferência, no caso de falecimento, do direito de utilização privada de área pública por equipamentos urbanos do tipo quiosque, trailer, feira e banca de venda de jornais e de revistas; altera a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins na cadeia de produção e comercialização da soja e de seus subprodutos; altera as Leis nºs 12.666, de 14 de junho de 2012, 5.991, de 17 de dezembro de 1973, 11.508, de 20 de julho de 2007, 9.503, de 23 de setembro de 1997, 9.069, de 29 de junho de 1995, 10.865, de 30 de abril de 2004, 12.587, de 3 de janeiro de 2012, 10.826, de 22 de dezembro de 2003, 10.925, de 23 de julho de 2004, 12.350, de 20 de dezembro de 2010, 4.870, de 1º de dezembro de 1965 e 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972; revoga dispositivos das Leis nºs 10.865, de 30 de abril de 2004, 10.925, de 23 de julho de 2004, 12.546, de 14 de dezembro de 2011, e 4.870, de 1º de dezembro de 1965; e dá outras providências.

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[1] BRASIL. BANCO CENTRAL DO BRASIL (BCB). Disponível em: https://www.bcb.gov.br/acessoinformacao/legado?url=https:%2F%2Fwww.bcb.gov.br%2Fpre%2Fbc_atende%2Fport%2Fmoedasvirtuais.asp%3Fidpai%3DFAQCIDA. Acesso em 04 de ago. de 2019.

[2] BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). Recurso Especial nº 1696214/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. Data do Julgamento: 09/10/2018. Data da Publicação: 16/10/2018.

[3] Projeto de Lei nº 2.303/2015. Autor: Dep. Federal Áureo Ribeiro. Data: 08/07/2015. Disponível em:<https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1555470>. Acesso em 30 de out. de 2019.

[4] GAFI/FATF.  Guia de análise de risco de lavagem de dinheiro e financiamento de terrorismo Disponível em http://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/regulation-virtual-assets-interpretive-note.html. Acesso em 21 de set. de 2019.

[5] BRASIL. Ministério da Economia. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/assuntos/atuacao-internacional/prevencao-e-combate-a-lavagem-de-dinheiro-e-ao-financiamento-do-terrorismo/gafi. Acesso em 21 de set. de 2019.

[6] O sumário executivo do relatório de avaliação do Brasil encontra-se disponível no seguinte endereço eletrônico <http://www.fazenda.gov.br/orgaos/coaf/publicacoes/sumario-executivo-brasil-2010/sumario-executivo-brasil-2010.pdf> Acesso em 31 de out. de 2019.

[7] GAFI/FATF. As Recomendações do GAFI. Padrões Internacionais de Combate à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento do Terrorismo. Fev. 2012. Disponível em <http://www.fazenda.gov.br/orgaos/coaf/arquivos/as-recomendacoes-gafi> Acesso em 21 de set. de 2019.

[8] Disponível em <http://www.gafilat.org/index.php/es/gafilat/quienes-somos/organismo-internacional>. Acesso em 21 de set. de 2019.

[9] MINISTÉRIO DA FAZENDA. CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF. Prevenção à lavagem de dinheiro e combate ao financiamento do terrorismo. Fases da lavagem de dinheiro. Disponível em <https://www.fazenda.gov.br/assuntos/prevencao-lavagem-dinheiro#fases-da-lavagem-de-dinheiro> Acesso em 06 de nov. de 2019.

[10] BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). Habeas Corpus nº 49.470. Relator Ministro Félix Fischer. Quinta Turma. Data do Julgamento: 15 de agosto de 2006.

[11] BRASIL. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO (TRF-5). Apelação Criminal nº 200581000145860. Relator: Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira. Segunda Turma. Data do Julgamento: 09/09/2008. Data da Publicação: 22/10/2008, página 99 do acórdão.

[12] Súmula 7 – A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

[13] BRASIL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). Agravo em Recurso Especial nº 58.887/CE. Relator: Ministro Néfi Cordeiro. Data da Publicação: 20/02/2015, página 19.

[14] BALTHAZAR, Ricardo. Teoria da ‘cegueira deliberada’ ampara condenações na Lava Jato. Folha de São Paulo. Publicado em 28 de dez. de 2017. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/12/1946478-teoria-da-cegueira-deliberada-ampara-condenacoes-na-lava-jato.shtml> Acesso em 31 de out. de 2019.

[15] COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS (CVM). Initial Coin Offerings (ICOs). 2017. Disponível em < http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2017/20171116-1.html> Acesso em 06 de nov. de 2019.

[16] PORTAL DE NOTÍCIAS G1. GLOBO. EPTV. Hackers pediram resgate em bitcoins ao invadirem sistema da Prefeitura de Barrinha,SP. Publicado em 31 de out. de 2019. Disponível em <https://g1.globo.com/sp/ribeirao-preto-franca/noticia/2019/10/31/hackers-pediram-resgate-em-bitcoins-ao-invadirem-sistemas-da-prefeitura-de-barrinha-sp.ghtml> Acesso em 06 de nov. de 2019.

[17] CAMPI, Mônica. 5% dos usuários de bitcoin já usaram a moeda para comprar drogas. Revista Exame. Publicado em 31 de mar. de 2014. Disponível em <https://exame.abril.com.br/tecnologia/5-dos-usuarios-de-bitcoin-ja-usaram-a-moeda-para-comprar-drogas/>. Acesso em 06 de nov. de 2019.

[18] RUDNITZKI, Ethel e FONSECA, Bruno. Golpe com falsa criptomoeda movimentou mais de R$ 11 milhões no Brasil. Revista Exame. Publicado em 03 de nov. de 2019. Disponível em <https://exame.abril.com.br/mercados/golpe-com-falsa-criptomoeda-movimentou-mais-de-r-11-milhoes-no-brasil/> Acesso em 06 de nov. de 2019.

[19]  BONFIM, Ricardo. Bitcoin Banco pede recuperação judicial e dados de clientes são vazados. Revista Infomoney. Publicado em 06 de nov. de 2019. Disponível em <https://www.infomoney.com.br/mercados/bitcoin-banco-pede-recuperacao-judicial-e-tem-novo-vazamento-de-dados/>. Acesso em 07 de nov. de 2019.

[20] MULLER, Léo. PF descobre 1º esquema de lavagem de dinheiro envolvendo Bitcoin no Brasil. Site de notícias tecmundo. Publicado em 31 de mar. de 2018. Disponível em <https://www.tecmundo.com.br/mercado/128146-pf-descobre-1-esquema-lavagem-dinheiro-envolvendo-bitcoin-brasil.htm> Acesso em 06 de nov. de 2019.

[21] BANCO CENTRAL DO BRASIL – BCB. Circular n° 3.461 de 24/07/209. Disponível em <https://www.bcb.gov.br/estabilidadefinanceira/exibenormativo?tipo=Circular&numero=3461> Acesso em 06 de nov. de 2019.

     Segundo a denúncia, o acusado, na condição de sócio administrador, deixou de recolher parte do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre os rendimentos do trabalho assalariado, no período de janeiro a dezembro de 2012, devido pela pessoa jurídica.

    O valor originário que não teria sido repassado pela empresa administrada pelo acusado somava R$ 17.271,88 (dezessete mil duzentos e setenta e um reais e oitenta e oito centavos, o qual, atualizado em maio de 2013 (constituição definitiva – oferecimento da Representação para fins penais), acrescido de juros e multas, atingiria o montante de R$ 31.019,89 (trinta e um mil dezenove reais e oitenta e nove centavos).

      Nesse caso, o Juízo acolheu a tese defensiva de inexigibilidade de conduta diversa (impossibilidade de condenação do acusado ante o grave cenário de crise econômico-financeira que se apresentava na empresa) e absolveu o acusado. Vale destacar da sentença os seguintes pontos:

      (…)

Comprovada, desta forma, a situação de real e severa dificuldade financeira enfrentada pela empresa nos meses em que houve omissão no recolhimento tributário, situação esta piorou posteriormente e culminou com a demissão de todos os seus funcionários.

Há, portanto, verossimilhança nas alegações de dificuldades financeiras intransponíveis, não existindo patrimônio ou capital de giro disponíveis para fazer frente ao pagamento de todas as despesas. Neste panorama, não há como exigir que o administrador tome decisões acerca do pagamento de tributos, não havendo escolha diante da ausência de ativos.

Desta forma, concluo que não houve opção por parte do réu, na condição de sócio administrador da empresa (…) ao não pagamento do imposto de renda retido na fonte, descontado dos salários.

Registre-se que dificuldades financeiras aptas são aquelas originadas por causas imprevisíveis, como ocorrido na situação em foco (falta de demanda do mercado e ausência de entrada de receitas), e não aquelas decorrentes da má gestão ou planejamento inadequado das atividades da empresa.

     Para que se possa configurar a culpabilidade do agente, é preciso que, no caso concreto, ele pudesse – e tivesse as reais possibilidades para tanto – se comportar de acordo com o Direito.

      Nesse sentido, o posicionamento de HASSEMER:

(…) contenido del reproche de culpabilidad es siempre la constatación de que el  culpable tenía una alternativa al comportamiento que se le ha reprochado, es decir, que podía actuar de un modo distinto. (…) Es decir, debe haber tenido la posibilidad de libre formación voluntad y actuación libre^[1].

      Em assim sendo, se o agente, diante de determinada situação concreta, não tinha efetivas possibilidades de atuar de outro modo – comportar-se conforme o Direito -, acabando por cometer algum delito, como sua vontade não era suficientemente livre, restará excluída sua culpabilidade, motivo pelo qual a conduta será atípica. É o que se denomina inexigibilidade de conduta diversa.

       Sobre o tema, as lições de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO:

“A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui verdadeiro princípio de direito penal. Quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito”^[2]

      Portanto, em razão das circunstâncias anormais verificadas no caso acima mencionado, o agente acabou por agir em desconformidade com o Direito, mas sua  atuação estava devidamente justificada, por não se poder  esperar  outro comportamento diante do quadro que se lhe apresentava.

       Ou seja, na situação em que se encontrava o acusado, em cenário de extremas dificuldades econômico-financeiras da empresa, teve que escolher entre mantê-la operando, pagando fornecedores e principalmente salários de seus funcionários, em detrimento do pagamento de tributos devidos à União.

       Desse modo, como não houve decisão livre e consciente do acusado de simplesmente não efetuar o pagamento dos tributos devidos pela empresa, mas sim uma necessidade de não paga-los para poder saldar outras dívidas imprescindíveis à manutenção do funcionamento da pessoa jurídica, em especial fornecedores e salários dos funcionários, o Juízo da 14ª Vara Federal de Curitiba/PR entendeu por bem em absolvê-lo.

Napoleão Lopes Junior – OAB/PR 42.368

[1] HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1984, página 283.

[2] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo. Saraiva. 1994. pág. 328